投资协议遭炮轰

南方中心总执行长：许国平

内容简介：公司对政府提出数十亿美元的国际诉讼案例盛行正引来公众的关注，从而引发对投资协议的审查。

国际诉讼案例数量不断增加突出了全球正出现的一个危机——政府间签订的、却允许私营公司起诉国家，索赔数百万，甚至数十亿美元的投资协议的性质和影响。

最近的案例包括判厄瓜多尔向美国石油公司赔偿 18 亿美元，英国矿产公司 · 丘吉尔（ Churchill ）向印度尼西亚提出 20 亿美元的索赔，烟草巨头向乌拉圭和澳大利亚就制定香烟包装规定来控制吸烟提出诉讼，几个跨国公司威胁印度的诉讼，加纳一港口代表美国投资公司没收阿根廷军舰等。

导致针对政府总计数十亿美元判决的法庭诉讼通常是由公司和投资者申诉其投资或未来利润受到一系列政策影响，包括没有尊重合同或者引入关于健康、环保或经济的新措施。

大多数仲裁都是在总部位于华盛顿世界银行的国际投资争端解决中心 （ ICSID ）进行。其法庭体系因缺乏专业性和透明度、存在利益冲突且案件和结果保密而广受泛批评 。

案件盛行及政府的高度损失或可能导致的损失正引发了极大的担忧，致使几个国家展开审查和修改条约的行动。

协议主要有两种主要类型——两个政府之间（目前约有 3000 对政府）签订的双边投资协议以及双边或地区自由贸易协议（尤其是有美国介入的自由贸易协议）中包含的投资章节。

最近的法庭诉讼案例包括：

• 10 月国际投资争端解决中心裁决总部在美国的西方石油公司 (Occidental Petroleum ，简称 Oxy) 获得厄瓜多尔 18 亿美元赔偿的判决是其有史以来最大的判决。此外，厄瓜多尔还必须支付 5.89 亿美元的倒期复利。厄瓜多尔政府已经宣告一份与西方石油公司的合同无效，因为该合同违反了一项条款：未经允许不得将权利销售给另一个公司。判决同意违反生效，但是判决却称无效宣布对公司来说不公平、不平等。
• 印度尼西亚政府 6 月在当地政府撤消了总部在英国的矿产公司丘吉尔公司（ Churchill ）投资的一家当地公司的采矿特许权后被丘吉尔公司（ Churchill ）起诉赔偿 20 亿美元。据当地政府称，该公司没有适当的采矿执照并且违反了法律。
• 烟草公司菲利浦 · 莫里斯（ Philip Morris ）起诉乌拉圭政府要求香烟的包装展示文字性的健康警示，并起诉澳大利亚要求香烟平包装。该公司申述说包装要求侵犯了其投资，包括侵犯了其商标权，而这项知识产权是其投资的资产。
• 11 月美国能源公司 Lone Pine Resources 起诉加拿大赔偿 2.5 亿美元，因为魁北克省政府宣布暂停液压破碎法（获得页岩气的一种方法），同时禁止在圣劳伦斯河下开采，该公司声称侵犯了其开采许可权。
• 10 月，阿根廷军舰在加纳港口在以美国为总部的投资公司 NML 的要求下被扣留，该公司声称阿根廷政府欠其债务 3 亿美元。在一项债务重组计划中，大多数债权人一致同意接受其原始贷款价值的 30% ，但是 NML 选择抵制，声称 100% 的价值是其 获得利润的战略。该公司通过法院起诉阿根廷，最近让加纳通过没收军舰执行其索赔。阿根廷已经向联合国国际海洋法院提交了文件，宣称加纳的行动是非法的。
• 印度政府在外国电信公司在 2012 年 4 月高级法院取消颁发给这些公司的 2G 执照后提出将根据双边投资协议对印度提起诉讼后，计划对其双边投资协议进行审查。一名政府官员说：“我们需要重新查看这些协议中的条款，以确保这类不测事件在未来不会再次发生。”

投资者在如此广泛的问题中针对政府的案例如此轻松并能获胜都是由于投资协议的性质引起的。

首先，作为协议主题的“投资”的定义通常非常广，包含了直接投资、证券投资、贷款、执照、合同、知识产权等。投资者可以提出诉讼，申述这些权利中的任何一种权利被侵犯。

第二，协议授予了国民待遇，“公平、公正对待”，以及对投资者的投资者保护。这些定义如此灵活，以至于投资者可以广泛的理由申诉其权利被侵犯。

第三，很多条约防止政府控制或规范资本的流人和流出，一些条约不允许政府规定对外国公司的履行要求（比如技术转让）。

第四，协议禁止征用投资。“征用”的定义非常广泛；包括直接征用，比如接管财产，也包括间接征用，包括“管制性征收”，或者执行可能影响投资者潜在收入和利润的新政策措施。

第五，一些协议允许投资者在国际法庭直接起诉政府，导致应诉这些案例的时间和资源被分散。

第六，仲裁体系有很多在普通法院中找不到的重大缺陷。很多案件中审判成员是其它案例中代表其它投资者的律师。

据国际贸易和投资专家查克拉瓦提 · 拉卡万（ Chakravarthi Raghavan ）说：“国际投资争端解决中心陪审团由律师组成，这些律师有时候在陪审团，有时候代表公司起诉政府，并没有任何义务透露利益的冲突。现在是该将双边投资协议和国际投资争端解决中心体系及这些十分武断的“审判”陪审团暴光的时候了。

第七， 双边投资协议的案件审判充满了秘密。他们不是公开举行，案件的存实或结果并不为公众所知。

第八，一国即使已经认定双边投资协议与自己利益不符也很难从双边投资协议中退出，因为很多双边协议有一个“生存条款”；一国在被通知存在以后，将被这些条款约束 10-15 年。

几个政府最近已经在采取行动审查或修改其投资协议。

南非在完成了对双边投资协议的审查后，决定不再签署任何新的双边投资协议，并将试图从现有的协议中退出或重新谈判现有协议，同时拟形成新模式的双边投资协议。

澳大利亚在双边投资协议和自由贸易协议中不再同意投资者 - 东道国争端条款，因为这类条款将限制政府制定社会、环境和经济事务法律的能力。

印度在其高级法庭命令授予几个外国电信公司的 2G 合同无效而面临被起诉的威胁后正在审查其双边投资协议，尤其是其中的争端解决部分。

一些拉美国家，包括厄瓜多尔、委内瑞拉、玻利维亚等已经宣布将退出国际投资争端解决中心。

随着如此多的问题，如此多针对国家的案件产生，对投资协议的审查和改革在国内和国际范围都应得以升级。